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海通国际证券有限公司与陈洪保证合同纠纷一审民事判决书

发布时间:2018-12-13 13:50:34

广东省深圳前海合作区人民法院

2016)粤0391民初19441945

原告:海通国际证券有限公司,住所地:香港特别行政区中环德辅道中189号李宝椿大厦22楼。

代表人:卢伟浩,该公司董事。

委托诉讼代理人:高峰,北京市金杜(深圳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:柳辰,北京市金杜(深圳)律师事务所律师。

被告:陈洪,男,汉族,196468出生,住所地:广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人:陈颖臻,男,1988127日出生,住广东省深圳市南山区,系被告陈洪儿子。

委托诉讼代理人:范艳霞,广东前海律师事务所律师。

原告海通国际证券有限公司(以下简称海通证券公司)与被告陈洪保证合同纠纷两案,本院于20161013日立案受理后,依法适用普通程序,被告陈洪在举证期限内以本案纠纷已由香港特别行政区高等法院作出判决,本院无管辖权为由,向本院提出管辖异议,本院作出民事裁定书,驳回了被告陈洪提出的管辖权异议,被告陈洪不服本院裁定提起上诉,深圳市中级人民法院作出(2017)粤03民辖终1043号民事裁定书,驳回被告陈洪对管辖异议的上诉,维持原裁定。本院于2018624日公开开庭进行了审理。原告海通证券公司委托诉讼代理人高峰、柳辰,被告陈洪委托诉讼代理人范艳霞、陈颖臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2016)粤0391民初1944号案件,原告海通证券公司向本院提出诉讼请求:1.请求判令被告陈洪就债务人金勇投资有限公司(JinYongInvestmentsLimited)(以下简称金勇公司)拖欠原告海通证券公司的欠款本金及利息港币27,739,263.29元(暂计至2016630日),以及按照年利率13%按月计算复利至全部欠款清偿之日的利息(含复利、逾期利息、罚息等)承担连带还款责任;2.请求判令被告陈洪承担原告海通证券公司为实现本案债权已支付的律师费人民币225,000元、翻译费人民币431元、公某转递费港币29,900元、保全担保费人民币72,619元等实现债权的费用;3.请求判令被告陈洪承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。庭前会议期间原告海通证券公司减少第一项诉讼请求利息为:按照年利率13%计算利息至全部欠款清偿之日止。

2016)粤0391民初1945号案件,原告海通证券公司向本院提出诉讼请求:1.请求判令被告陈洪就债务人卓达投资有限公司(EliteAchieveLimited)(以下简称卓达公司)拖欠原告海通证券公司的欠款本金及利息港币44,663,304.22元(暂计至2016630日),以及按照年利率13%按月计算复利至全部欠款清偿之日的利息(含复利、逾期利息、罚息等)承担连带还款责任;2.请求判令被告陈洪承担原告海通证券公司为实现本案债权已支付的律师费人民币225,000元、翻译费人民币431元、公某转递费港币29,900元、保全担保费人民币116,464元等实现债权的费用;3.请求判令被告陈洪承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。庭前会议期间原告海通证券公司减少第一项诉讼请求利息为:按照年利率13%计算利息至全部欠款清偿之日止。

原告海通证券公司诉称,201113日,债务人金勇公司在原告海通证券公司处开立了保证金证券交易账户,账户号码为02×××19-33(下称保证金账户),201279日,债务人卓达公司在原告海通证券公司处开立了保证金账户,账户号码为02×××69-33,根据债务人金勇公司、卓达公司与原告海通证券公司达成的《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》的内容,原告海通证券公司在保证金账户项下为债务人金勇公司、卓达公司提供融资以供债务人金勇公司、卓达公司进行股票交易,并以保证金账户内的股票作为该等融资的质押物。根据保证金账户条款,债务人金勇公司、卓达公司应按照原告海通证券公司不时规定的借款额及质押股票价值之比例(下称按仓比率)及时补足相应保证金款项或提供额外质押股票,否则将视为违约。在违约事项发生后,原告海通证券公司有权根据保证金账户条款之规定,处置或出售保证金账户内的股票,并要求债务人金勇公司、卓达公司偿还融资欠款余额,并收取与欠款相关的利息、复利、罚息、费用等。债务人金勇公司、卓达公司开设保证金账户后,原告海通证券公司向债务人金勇公司、卓达公司提供融资额度供其进行股票交易。自20152月起债务人金勇公司、卓达公司账户内的质押物价值已无法满足原告海通证券公司的按仓比率要求,然而经原告海通证券公司多次催告债务人金勇公司、卓达公司后,债务人金勇公司、卓达公司仍未按约定补足保证金。鉴于债务人金勇公司、卓达公司未能及时补足保证金或提供额外质押物,原告海通证券公司于201510月起要求债务人金勇公司、卓达公司偿还保证金账户项下的全部欠款。而经多次追讨未果后,2016628日原告海通证券公司依保证金账户条款之规定出售保证金账户内的全部质押股票并以出售所得价款抵偿部分债务人金勇公司、卓达公司对原告海通证券公司之欠款。截止2016630日,债务人金勇公司尚欠原告海通证券公司融资金额港币27,739,263.29元,卓达公司尚欠原告海通证券公司融资金额港币44,663,304.22元尚未清偿。基于上述主债权,被告陈洪于201279日向原告海通证券公司出具保证函,就债务人金勇公司、卓达公司开设的上述保证金账户项下付款义务向原告海通证券公司提供连带保证担保,以主债务人身份无条件保证及承诺履行并支付债务人金勇公司、卓达公司未向原告海通证券公司履行的所有法律责任。201638日,被告陈洪及债务人金勇公司、卓达公司向原告海通证券公司出具了《债务确认及延期还款申请函》,明确确认上述欠款及担保事实,并明确就债务人金勇公司、卓达公司对原告海通证券公司的上述欠款按照年利率13%按月计算复利至全部欠款清偿之日。原告海通证券公司认为,原告海通证券公司与被告陈洪之间保证合同关系依法成立、合法有效,债务人金勇公司、卓达公司拒不还款已构成违约,被告陈洪应就债务人金勇公司、卓达公司拖欠原告海通证券公司的所有欠款承担连带还款责任。为维护原告海通证券公司法权益,特向法院提起诉讼,请依法判决。

被告陈洪辩称,一、本案应当对香港特别行政区的判决书先向深圳市中级人民法院申请认可与执行,在未被裁定不予承认与执行前,人民法院应当驳回原告海通证券公司的起诉。根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的规定,香港特别行政区法院的判决应当向内地法院申请认可和执行,申请认可和执行是先置程序,香港特别行政区法院的判决书被裁定不予认可和执行,原告海通证券公司才能依据相同案件事实向执行地法院提起诉讼。其理由:1,根据该安排的规定,只要是当事人约定了协议管辖的民商事案件所作出的判决,不论是内地法院作出的判决书,或香港特别行政区法院作出的判决书,均应当申请认可和执行程序,该程序的设定应当属于前置程序;2,该安排设定的认可和执行程序,既减少司法成本,减轻当事人的诉累,也避免不必要的浪费司法资源,也符合该安排的立法宗旨;3,本案是否属于本安排中规定的第一条及第二条的适用情形,原被告双方是否有书面管辖协议?所要认可的判决书是否是生效判决?是否具备执行力?债务人是否对认可和执行的判决书提出异议?这些相关的事实问题,只能由答辩人所在地的中级人民法院在认可和执行程序中进行审查并作出裁判,本案前海法院无权在本案对上述事实审查,更无权作出本案是否适用该安排的结论;4,根据本安排第9条及第13条的规定,只有被裁定不予认可和执行,当事人才可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。据此,应当对原告海通证券公司的起诉予以驳回。二、原告海通证券公司违反一事不再理原则,属于重复诉讼,应当驳回原告海通证券公司的起诉。应当是原告海通证券公司将香港特别行政区法院的判决书向深圳市中级人民法院申请认可与执行,只有在裁定不被认可与执行时,方可进行平行诉讼。如原告海通证券公司未申请认可与执行的程序,则属于违反双重诉讼的原则,将可能会造成一案却出现两种不同的判决结果的冲突等,导致司法的混乱。因此,本案在未向深圳市中级人民院申请认可与执行程序前,应当认定为重复诉讼而应当驳回原告海通证券公司的起诉。三、原告海通证券公司起诉的本金及利息的计算金额不认可,又重复计算利息与费用,被告陈洪不认可原告海通证券公司主张的诉讼请求中关于欠款本金及利息金额。四、原告海通证券公司主张的年利率13%,远远高出香港银行的贷款利率,也远远高于原告海通证券公司的实际损失,并且该利率标准没有合同的事实依据,因此,请求法院减少年利率的标准。五、原告海通证券公司主张的律师费、翻译费、公某转递费、保全担保费等费用,根据保证函第1(c)条的规定,是针对可以向金勇公司收取的佣金、费用、收费和开支(包括律师费),才由被告陈洪承担,但本案原告海通证券公司主张的律师费、翻译费、公某费、保全担保费等费用,只是针对担保人而未向金勇公司主张;并且原告海通证券公司就本案事实已在香港特别行政区法院主张过权利,其没有向香港特别行政区法院申请执行,又重新在深圳诉讼,其主张的费用不属于必须产生的费用。因此,根据该条款的规定,原告海通证券公司主张的律师费、翻译费、公某费、保全担保费等费用没有事实依据,应当予以驳回。开庭时,被告陈洪补充答辩称,1,根据域外法查明意见书,本案争议解决方式为仲裁,而非向香港特别行政区法院起诉,所以前海法院对本案没有主管及管辖权;2,被告陈洪不仅不欠原告海通证券公司借款本息,且还多付了港币83,292,358.06元,其理由是原告海通证券公司与主债务人及被告陈洪之间就利息和计算复利没有进行任何约定,在原告海通证券公司主债务和担保人开户时签署的文件中,没有对利息标准是否计算复息进行书面的约定。被告陈洪没有对利息标准是否计算复息进行书面的约定,被告陈洪在201638日签署了《债务确认及延期还款申请函》,该函中约定了利率13%按月计算复息,但该函件被告陈洪已经举证证明是原告海通证券公司的员工颜敏颖自称是应付集团审查而与被告陈洪合谋签署了一份伪造的,并非被告陈洪真实意思表示的函件。并且该函件是被告陈洪向原告海通证券公司作出的申请,系单方申请,但直至本案庭审时也没有得到原告海通证券公司的回应,原告海通证券公司并没有对于被告陈洪的申请函作出任何的审批同意,因此该函件是单方作出的,并不构成合约关系。对原、被告双方都没有任何的约東力。因此本案的利息、复息双方没有任何约定。3,被告陈洪作为担保人,在原告海通证券公司与主债务人没有约定本金需要计算利息及计算复息的情况下,被告陈洪仅在借款本金的范围内承担担保责任。4,原告海通证券公司在2016628日违约处置被告陈洪的抵押品时,未按照抵押品的真正市场价值进行处置。抵押品在停牌前的价格为港币0.385元,而原告海通证券公司竟然以港币0.099元处置了该抵押品,还不到停牌前的14的价格。原告海通证券公司应当对处置抵押品进行了合理谨慎的义务责任进行举证,证明原告海通证券公司合理处置了抵押品,否则应当承担举证不能的责任。同时,被告陈洪已提供了对该股票的评估价格,应当以该评估价格的中间值来抵扣欠款本金。抵扣后原告海通证券公司应当退还被告陈洪多支付的港币83,292,358.06元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据(见证据目录),本院组织当事人进行了证据交换和质证,对以下无争议的事实予以确认。

1.197336日,海通证券在香港特别行政区注册。2003320日,卓达公司在英属维尔京群岛注册。201029日,金勇公司在英属维尔京群岛注册。

2.201113日,陈洪作为金勇公司的唯一董事和唯一股东的身份以金勇公司的名义签署以下文件:《保证金证券交易账户开立表格》《客户收取密码确认》。201279日,陈洪作为卓达公司的唯一董事和唯一股东的身份以卓达公司的名义签署以下的文件:《保证金证券交易账户开立表格》《董事会议决议副本》。根据两份《保证金证券交易账户开立表格》可知,金勇公司、卓达公司要求海通证券依照保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件所载之条款和条件为金勇公司开立并维持一个或多个保证金证券交易账户。除非有相反的证据显示,《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》的文件应在同日前,即201113日,就已经由金勇公司阅读并知悉,201279日已经由卓达公司阅读并知悉。

《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》第9.1条约定:除另有指明外,客户承诺,随时按本公司不时规定的利率,就账户内任何借方结余或欠下本公司债务,给本公司支付利息。倘若本公司未规定此等利率,则须按香港上海汇丰银行不时规定的最优惠利率加年息百分之三计算。此等利息按日息计算,并且必须于每公历月最后一天或应本公司要求支付

15.1条约定:下述任何一件事情均构成违约事件:15.1.1当被要求或到期时,客户未有将应缴纳给本公司之按金、保证金或其他任何款项支付给本公司,或者未有按本协议将任何文件呈交本公司或将任何证券交付本公司;15.1.9本公司已经向客户作出最少2次任何催收保证金要求,惟不管甚么理由,并不能够直接与客户联系。

15.2条约定:如出现违约事件,不但不会影响本公司针对客户享有的任何其他权利或补救方法,而且本公司有权不向客户发出进一步通知采取下述行动:15.2.1即时终止账户;15.2.2终止本协议之全部或任何部分;15.2.3取消任何可全部未执行之指令或任何其他代客户作出的承诺;15.2.4终止本公司与客户之间的任何或全部合约;将任何或全部外汇合约予以平仓;从有关该(等)交易所购入证券,平客户之空仓,或者受第11.611.7条所制约下,在有关该(等)交易所出售证券,平客户之任何长仓;15.2.5受第11.611.7条所制约下,出售为或代客户持有的任何或部分证券及其他财产,并将所得款项和任何寄存现金用来清缴欠本公司之一切未偿还余额;及15.2.6按照第17条款结合,并合和抵销客户之任何或全部账户。

15.3条约定:依照本条款作出任何出售或斩仓时:15.3.1由于种种原因导致任何损失,只要本公司已作出合理的努力,以当天市场提供的价值出售或处置部分或全部证券及/或将任何外汇合约平仓或斩仓,本公司则不须为此损失负责;15.3.2本公司将自行判断,决定何时沽出或处置部分或全部证券及/或将任何外汇合约平仓或斩仓,如因此导致任何损失,本公司概不负责;15.3.3本公司有权以现价为自己取得或将部分或全部证券售予或转让给本公司集团公司内任何公司及/或将任何外汇合约或其任何部分平仓或斩仓,而不须为种种原因导致的损失负责,亦不须交代本公司/或本公司集团公司内任何公司的任何利润;及15.3.4倘若出售所得净收益或斩仓所得净收益不足抵偿客户欠本公司所有欠款,客户承诺支付本公司任何差额。

17条约定:(1)在不损害本公司依照法律或本协议有权享有之一般留置权、抵销权或相类权利前提下且作为上述权利的额外附加,对于客户交由本公司代管或在本公司内存放之所有证券、应收账以任何货币申算款项及其他财产(不论是客户个人或与其他人联名所有)的权益,本公司均享有一般留置权,作为持续的抵押,用以抵销及履行客户因进行证券买卖或其他原因而对本公司及本公司集团公司内任何公司负上的所有责任,当中包括但不限于海通国际代理人有限公司、海通国际期货有限公司、海通国际金业有限公司、海通国际投资服务有限公司及海通国际财务有限公司。(2)在不损害本公司依照法律或本协议有权享有之一般留置权或相类权利及受适用的规则与规例,当中包括但不限于客户款项规则及客户证券规则所制约的前提下且作为上述权利的额外附加本公司可以为自己及作为本公司集团公司内任何公司之代理人身分,在不通知客户的情况下,随时组合或合并客户在本公司或本公司集团公司内任何公司开立的任何或全部账户,此等组合或合并活动可以个别地或与其他账户联合进行,本公司可以将任何此等账户内之以任何货币申算款项、证券或其他财产抵销或转让予本公司或本公司集团内任何公司,用以解除客户之义务或法律责任,不论此等义务和法律责任是确实或偶然的、原有或附带的、有抵押或无抵押的,共同或分别的。(3)在不限制或改变本协议一般条款及受适用的规则与规例(当中包括但不限于客户款项规则及客户证券规则)所制约的前提下,本公司可以不发通知,在客户任何账户之间来回调动一切或任何款项或财产,而此等账户是指客户任何时候在本公司或本公司集团公司内任何公司开立之账户。

31条约定:(1)本协议和一切权利、义务及法律责任均受香港特别行政区法律管辖,并按之解释。(2)在本协议所生或有关之一切事项方面,客户特此表明愿意受香港法院之非专有司法管辖权制约。

32条约定:在本公司全权选择和绝对斟酌决定前提下,因本协议所引起或与之有关的任何争议、争论和索赔,或本协议之终止或无效或对其之违约,应根据现行有效并可由本条其他规定修订之联合国国际贸易法委员会仲裁规则通过仲裁解决。委任机构为香港国际仲裁中心、仲裁地点在香港之香港国际仲裁中心(香港国际仲裁中心),仲裁员为一人。香港国际仲裁中心将根据本协议日有效之该中心仲裁程序(包括其中所载之联合国国际贸易法委员会仲裁规则以外之补充)管理该等任何仲裁。仲裁程序所用之语言为英文。

3.201113,201279日,陈洪向海通国际金业有限公司、海通证券、海通国际期货有限公司、海通国际财务有限公司和海通国际投资服务公司等出具《保证书》。

《保证书》第一条约定:陈洪不单作为担保人,而且以主义务人身份特此无条件保证、承诺及同意,当海通证券提出要求时,支付并履行下述责任:

a)一切因代该客户进行证券及/或商品买卖而承担之法律责任;

b)所有现在或日后海通证券为该客户地付之款项;

c)该客户不时未向海通证券支付或履行的其他所有法律责任,不管这些法律责任是实在的或有的、现有的或将有的及包括但不限于该客户以借款人、保证人或担保人身份承担的法律责任;以及其所有利息和海通证券可以向该客户收取的佣金、费用、收费和开支(包括律师费);

d)本人在本保证书下欠海通证券之总额或尚欠款之利息,此等总额和尚余欠款指的是海通证券如前述般提出要求之日或本人终止本保证书之日至此等款额全数清还为止(判决前后)之一段时间内,本人在保证书下不时欠海通证券之总额或尚余欠款,上述利息采用此等款额在海通证券账册内记账用的货币单位,息口则采用客户就保证款项原应据以支付利息的年利率;以及

e)出于或由于海通证券追讨或试图追讨在本保证书下欠海通证券之款项而产生的一切费用和支出。

第二条约定:本人在本保证书下之法律责任涵盖下述范围:

b)所有自海通证券借入之款项或对海通证券承担之法律责任,不管这种借入款项或承担此等法律责任之行为可能已属无效或超越该客户或者其他声称代该客户借入款项或办事之人士的权力或行为能力,亦不管这种借入款项或承担此等法律责任之行为有否其他不当之处。

23条约定:本保证受香港特别行政区法律管辖并按之解释,以及本人特此表明愿受香港法院非专有司法管辖权约束。

4.2015212日,海通证券向金勇公司和卓达公司发出催款信告知截至2015211日,金勇的账户(O2019661933)需补回的保证金额为港币17,977,063.31元;卓达公司的账户(02×××6933)需补回的保证金额为港币22,057,518.55元。

5.201532日、2015311日、2015318日、2015320日、2015327日、2015723日、2015730日、2015831日、2015930日,海通证券多次向金勇公司、卓达公司发出催款函,告知截至催告前,金勇公司、卓达公司的账户需补回的保证金额。

6.2015105日,海通证券向金勇公司和卓达公司发出催款函,告知截至2015104日为止,金勇公司的账户累计欠款为港币60,272,885.46元,要求金勇公司立刻支付该款项,告知卓达公司的账户累计欠款为港币60,790,680.42元,要求卓达公司立刻支付该款项。

7.2015114日,海通证券向金勇公司和卓达公司发出催款函,告知截至2015113日,金勇公司的账户累计欠款为港币60,916,164.36元;卓达公司的账户累计欠款为港币61,439,406.42元,并要金勇公司、卓达公司在该函件之日起7天内立刻支付该款项。

8.20151216日,海通证券向金勇公司和卓达公司发出催款函,告知截至20151215日,金勇公司的账户累计欠款为港币61,828,753.94元;告知卓达的账户累计欠款为港币62,359,829.42元,并要求金勇公司、卓达公司在该函件之日起2天内立刻支付该款项。

9.201638日,金勇公司、卓达公司、陈洪向海通证券发出《债务确认以及延期还款申请函》。内容包括:

1)确认海通证券于2015年每月向金勇公司及卓达公司两家公司寄出的月结单,催收保证金通知及催收欠款的通知(最近一期的催收欠款通知的日期为20151216日)已由陈洪代表上述公司收悉,对其中的内容均无异议。

2)金勇公司和卓达公司两家公司未能及时根据海通证券于2015105日发出的书面通知中要求支付该等账户项下的所有欠款(包括本金及利息)。陈洪、金勇公司和卓达公司确认金勇公司于2015105日对于海通证券的欠款总金额为港币60,272,885.46元,卓达公司对于海通证券的欠款总金额为港币60,790,680.42元。此后上述欠款的利息按年利率13%按月计算复利至今。在上述欠款全额支付给海通证券前,相关欠款的利息仍将按照该等账户的条款和条件之规定由海通证券厘定的利率累积计收,即年利率13%或其他由海通证券调整后通知陈洪、金勇公司和卓达公司的利率按月计算复利。

3)截止该函之日,金勇公司于海通证券开立的证券保证金账户(02×××33)项下尚欠海通证券保证金贷款本金利息共计港币63,579,562.76元。

4)截止该函之日,卓达公司于海通证券开立的证券保证金账户(02×××33)项下尚欠海通证券贷款本金利息共计港币64,125,676.81元。

5)担保人陈洪作为为债务人公司该等账户的账户担保人对于上述欠款负有连带清偿责任。

由于资金紧张,目前无力偿还上述欠款并向海通证券申请延期还款,并承诺尽快筹措资金归还上述债务欠款。

10.201654日,海通证券向金勇公司、卓达公司发出催款函,告知截至201653日,金勇公司的账户需补回的保证金额为港币64,792,158.52元及累计的欠款为港币64,792,158.52元,卓达公司的账户需补回的保证金额为港币65,348,688.05元及累计的欠款为港币65,348,688.05元,要求金勇公司、卓达公司在该函件之日起7天内立刻支付该款项。

11201663日,海通证券向金勇公司、卓达公司发出催款函,告知截至201662日,金勇公司的账户累计欠款为港币65,323,974.66元,卓达公司的账户累计欠款为港币65,885,072.21元,并要求金勇公司、卓达公司在该函件起7天内立刻支付该款项。

12.2016623日,海通证券向陈洪、金勇公司和卓达公司发出《处置抵押品通知函》,包括以下内容:

1)陈洪、金勇公司和卓达公司于201638日书面向海通证券确认欠款事实并承诺尽快筹措资金归还债务欠款,唯直至今尚未作出任何清偿。

2)海通证券在此通知陈洪、金勇公司和卓达公司,鉴于其长期违反海通证券补足保证金以及返还钱款的要求,海通证券将根据该等账户的条款及条件赋予的权力,于2016628日(或其他海通证券根据绝对酌情权决定的时间)处置该等账户的所有或部分抵押品(包括但不限于出售该等账户内中国安芯控股有限公司的股份(港股编号:1149),处置该等抵押品的所得将用于偿还欠款人公司在该等账户项下的欠款。在处置抵押品后如该等账户内仍有欠款,欠款人公司及担保人仍将对该部分欠款承担清偿责任,且欠款的利息仍将按海通证券规定的违约利率按月计算复利。

13.2016628日,海通证券将金勇公司向其抵押的中国安芯控股有限公司(港股编号:1149)的384,212,000股,以每股价格港币0.09943元总额港币38,202,199.16元卖给GloryMeritInternationalHoldingsLimited(永德国际控股有限公司)。将卓达公司向其抵押的中国安芯控股有限公司(港股编号:1149)的219,184,000股,以每股价格港币0.09943元,总额港币21,793,465.12元卖给永徳国际控股有限公司。扣除相关费用后,抵扣了债务人的欠款。

14.201674日,海通证券向金勇公司、卓达公司发出催款函,告知截至2016630日,金勇公司的账户计欠款为港币27,739,263.29元,卓达公司的账户累计欠款为港币44,663,304.22元,并要求金勇公司、卓达公司在该函件起7天内立刻支付该款项。

15.2016725日,香港金杜律师事务所向金勇公司和卓达公司发出律师函指出对抵押(即中国安芯控股有限公司的股票)处理后,金勇公司和卓达公司欠海通证券的数额分别为港币27,724,340.43元和港币44,639,117.80元;对于未偿还债务,13%的年利率持续适用,直至全额偿还债务为止。要求金勇公司和卓达公司在201681日全额结清所欠数额。

16.201684日,海通证券在香港特别行政区对金勇公司、卓达公司和陈洪提起诉讼(案件编号:IHCA2025/2016)。要求金勇公司支付截至2016630日本息合计港币27,739,263.29元,并按13%的年利率计算罚息至还清欠款为止,或根据香港特别行政区《高等法院条例》(第4章)第48条和第49条计算的利息,再或者,按照法院认为适当的利率计算。要求卓达公司支付截至2016630日本息合计港币44,663,304.22元,并按13%的年利率计算罚息至还清欠款为止,或根据香港特别行政区《高等法院条例》(第4章)第48条和第49条计算的利息,再或者,按照法院认为适当的利率计算。要求陈洪偿还金勇公司及卓达公司债务总和即港币72,402,567.51元,并按13%的年利率计算罚息至还清欠款为止,或根据香港特别行政区《高等法院条例》(第4章)第48条和第49条计算的利息,再或者,按照法院认为适当的利率计算。

201684日香港特别行政区高等法院向金勇公司、卓达公司及陈洪发出传讯令状。

20161114日,鉴于金勇公司和卓达公司未作出任何打算辩护的通知,香港特别行政区高等法院原讼法庭作出2016年第2025号判决HCA2025/2016

1)金勇公司需向海通证券支付金额27,739,263.29港元以及按照13%的年利率,从201684日至本判决日期的利息,及此后利息按照判决利率直至全额款项支付为止;

2)卓达公司需向海通证券支付金额44,663,304.22港元以及按照13%的年利率,从201684日至本判决日期的利息,及此后利息按照判决利率直至全额款项支付为止。

2017213日,鉴于陈洪未作出任何打算辩护的通知,香港特别行政区高等法院作出判决:陈洪需向海通证券支付金额72,402,563.51港元以及按照13%的年利率,从201684日至本判决日期的利息,及此后利息按照判决利率直至全额款项支付为止。

17.原告海通证券公司为诉讼支付其他费用为:(2016)粤0391民初1944号案件支付翻译费人民币431元,公某转递费港币29,900元,保全担保费人民币72,619元,律师费人民币225,000元;(2016)粤0391民初1945号案件支付翻译费人民币431元,公某转递费港币29,900元,保全担保费人民币116,464元,律师费人民币225,000元。(2016)粤0391民初19441945号案件委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行域外法查明支付出具法律意见书报告费用人民币65,000元,出庭说明服务费人民币75,000元。

18.中国安芯控股有限公司在香港上市,2015331日开盘价为港币0.385元,当日最高价为港币0.395元,最低价为港币0.370元,收盘价为港币0.385元。该股票从201541日起停牌。201667日,该公司公告显示,香港联合交易所于2016531日致函该公司,联交所已按《上市规则》第17项应用指引,将本公司列入除牌程序的第二阶段。根据中国安芯控股有限公司近期公告显示,该公司已过除牌第三阶段,联交所覆核委员会未支持中国安芯控股有限公司复牌建议,现中国安芯控股有限公司已提交联交所上市上诉委员会对覆核委员会的决定进行覆核。截止至判决之日,该股票仍处于停牌中。

19.庭审后,被告陈洪提交香港特别行政区高等法院原讼法庭对于陈洪的传票,传票内容为请各方相关当事人于2018727日周五到庭参加庭审”“庭审事项:是否准许被告三(即陈洪)以下判令申请:1.认定2017213日针对被告三的判决及后续的执行令无效,因为当时的传票未有效送达被告三及2.申请的费用由第三被告承担及原告海通证券公司承担其无效判决方面的相关费用

因本案陈洪出具的《保证书》及涉案的《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》均约定适用香港特别行政区法律,在庭前会议中,原告海通证券公司与被告陈洪均确认本案适用香港特别行政区法律。为了查明香港特别行政区法律,本院于201796日召集双方对需要委托查明的法律事项进行了听证,双方明确了需要查明的法律问题。原告海通证券公司委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行域外法查明,向本院提交了香港特别行政区麦业成大律师于201853日出具的《法律意见书》,该《法律意见书》依法经中国委托公某人及香港律师公某后由中国法律服务(香港)有限公司转递,主要查明的法律内容为:

(一)在香港特别行政区法律规定下,关于《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》的效力

普通法下会影响合同效力的因素包括:失实陈述(misrepresentation)、错误(mistake)、违法(illegality)威迫(duress)、不当影响(undueinfluence)和不合情理的买卖(unconscionablebargains)等。除了违法的要素外,其他各项能影响合同效力都属于事实上的裁断。由于本案一方主体是海通证券,在普通法下有若干的案例显示涉及银行或证券公司的合同效力与不当影响(undueinfluence)有关。鉴于现有提供的材料,并无任何资料显示本案与上述的任何会影响合同效力的要素有关。除有相反证据证明,本案中的《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》适宜认定为有效。

在此前提下,关于利息的规定。根据《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》第9条规定,该借贷的利率应为(PrimeRate+3%)。201638日的《债务确认及延期还款申请函》是第一次对于年利率13%有明确的规定并且是由债务人陈洪、金勇公司及卓达公司主动提出。从20152月并始到20166月由海通证券发出的催款函均没有提到13%的年利率的规定。从海通证券提出的民事诉讼HCA2025/2016的传讯令状和申索注明可知,同意以13%的年利率归还欠款是陈洪、金勇公司和卓达公司从上述201638日的《债务确认及延期还款申请函》提出的。根据目前的文件资料显示,海通证券也同意以年利率13%作为利息的数额。

(二)在香港特别行政区法律规定下,海通证券对抵押品进行处置的效力

《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》第17条约定,海通证券有权对金勇公司、卓达公司的抵押股权进行处置。海通证券在2016623日所发出的信函《处置抵押品通知函》并对中国安芯控股有限公司股份的处理是根据上述第17条所赋予的权力而为。除非有相反的证据显示第17条无效,一般来说第17条对双方具有法律的约束力。要现阶段,更适宜认为海通证券对该部分中国安芯控股有限公司股份的处理是有效的。

(三)在香港特别行政区法律规定下,对欠款本金及利息按13%年利率按月计算复利是否合法

根据《放债人条例》第2条对放债人的定义,是指经营贷款业务(不论他是否亦经营其他业务)人,或宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人,但不包括(a)附表11部所指明的人;或(2)(就附表12部所指明的贷款而言),作出该类贷款的人。附表一另有规定,如果是受豁免的人,其中包括《银行业条例》(第155章)所指的认可机构的附属公司,而海通证券可以证明它是受豁免的话,那除了不得收取过高贷款利率(即48%单利以上),或须确保其营商手法和进行放债交易的方式符合相关法律的规定外,第22条对非法协议的规定不适用于海通证券。

(四)在香港特别行政区法律规定下,担保责任的承担方式

1、担保条款的效力

由于担保是属于合约或合约的条款,因此合约法中会影响合约效力的因素都会影响担保书或担保条款的效力。法律意见书只重点讨论两个要素:不当影响(undueinfluence)和违法(illegality)

1)不当影响

不当影响是合约法下的法律原则,它可以构成令合约无效的理由,亦可以解除缔约各方在合约下的法律责任的效果。现终审法院首席大法官马道立在担任暂委法官时候在BankofChina(HongKongLtdvWongKingSing20021HKLRD358一案判词总结了两点:一是银行对债权人和担保人之间关系的知悉;二是交易的性质是对担保人明显不利的。概括地说,不当影响最终是非正式同意的简单概念,法院必须运用普遍的思维及不无意识地依循原则。判词也提到,夫妻关系并不足以达致法庭假定不当影响的存在。在该案中声称受到不当影响的人属于兄弟关系,法庭认为举证责任转移到作出干涉者以表示出交易并没有受不当影响所玷污。

关于银行的查询责任。在香港终审××案件××××××××××段对银行是否负有查询责任有详细的规定,法院必须从银行的角度看借款人和担保人之间的关系。一般来说,银行会(并非总是)知悉担保人是否借款人的妻子。某些妻子(作为担保人)并不使用丈夫的姓氏。因此,在RoyalBankofScotlandPlcvEtridgeNo2[2002]AC773一案内关于非商业关系的法院判词,并不意味着准承按人(一般为银行)有必要查究债务人与担保人或按揭人的关系,然后决定采取何等步骤。在大部分的案件,作出此等查询既无理由支持,属于多此一举。

结合本案,如果债务人利用不当影响作为抗辩理由比较难以令人接受。由于陈洪是金勇公司和卓达公司的唯一董事和股东,银行一般是没有责任作出查询的,因此也可推断证券公司也没有一般的责任作出查询。就现有阶段的证据而言,本案没有支持担保人以不当影响作为抗辩理由的资料。

2)违法

担保会在下面四种情况不合法:法律法规清晰地或者隐含地禁止;违反社会公共秩序;以合法的形式掩盖非法的目的;在法律形式上是合法的,但履行的时候属于违法。

第一,以下3种方式属于法律法规清晰或隐含地禁止:香港法律上明确禁止;如果是公司对其董事或者关联人士的担保,需要该公司的股东会决议;担保不能成为公司认购自己股份的不合法财政资助。

第二,担保不能违背香港的社会公共政策。

第三,担保不能以合法的形式掩盖非法的目的。单纯从条款上看形式上是合法的。这需要考虑在本案中的关于担保的文件如《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》的目的是否违法。这属于事实的裁断,仅凭现有的文供不足以说明担保条款的目的是违法的。

第四,担保条款在履行的时候是违法的。同上,这属于事实的裁断,仅凭现有的文件不足够说明它们的履行是违法的。

2、担保条文的解释

担保实质上属于合同,对于担保条文内容的理解须采用合同法解释的规则。关于担保合同解释的规则,可归纳为(1)担保合同的解释规则和一般合同的解释规则一样。商业合同订立的条件和环境都和其条文的意思和效果有关。除非有相反的条件和环境显示,一般采用日常所用的字面意思;(2)法庭会考虑担保合同订立时双方的客观意思表示;(3)法庭会采用宁使条款有效而不使其失去意义的规则,即词语会倾向于解释成为该交易有意义的意思;(4)法庭也会采用不利解释规则,即由债权人起草的条文含糊不清,则会作出对抗债权人及对担保人有利的解释。

3、担保责任方式

普通法系下,担保人的责任一般分为共同(Jointly)、个别(severally)或共同及个别(Jointlyandseveral)责任。

1)共同,指联合、结合:并非单独、个别。

2)个别,指单独、个别,每个人按照次序轮流;非共同地。

3)共同及个别责任,指两者或以上的当事人之间分摊责任,每个当事人将单独承担整体责任;已经履行给付义务的当事人有权向未履行给付责任的当事人要求分担。

4、担保人承担担保责任方式

关于担保人是否承担共同、个别或共同及个别责任,普通法会遵循一般合同的规定。若双方在担保合同明确共同、个别或共同及个别责任则按约定。在某些情况下,法庭会采用合同的解释规则来决定责任谁属。

1)债权人可以要求两个或以上的担保人,例如要求两名公司的董事对公司租金向业主承担担保责任。此时,担保人的责任可以是共同、个别、或共同及个别的担保责任。

2)决定担保人承担何种责任时,将会采用对担保合同解释的规则。担保合同的解释规则和一般商业合同的解释规则相类似。

3)要注意的是,普通法并不要求创立一种特定的规则对责任的类别进行划分。

4)因此,拟将共同担保人的责任独立区分,法庭会审视是否有清晰明确具体的词句,如独立、个别等。其次,对担保合同解释时不能轻易采纳口头或外在证据。再次,要明确担保的事项是持续还是特定的。

鉴于担保合同是双方约定的合约,其担保责任的具体法律后果也应该按合同规定的承担。如经过合同的解释和证据的支持认定是共同及个别的担保责任,则担保人承担如国内担保法规定的连带责任

5、香港担保法的规定和《中华人民共和国担保法》之间的关系

1)根据以上可知,普通法下并没有一般保证或者连带保证等词语。根据《中华人民共和国担保法》第18条的规定当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任。从承担责任的范围和程度上理解,可认为普通法共同及个别的担保责任与《中华人民共和国担保法》下关于连带保证的规定相似。

2)但是,参照《中华人民共和国担保法》第17条关于一般保证的规定,即当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责的一般保证,与普通法下关于共同个别担保责任有所不同。前者明确规定一般保证的产生是在债务人不能履行债务的前提下;而后者更依赖债务人和担保人在担保合同的规定和解释,可以共同个别即单独向债权人承担担保责任。因此,不宜认定普通法下存在与国内一般保证类似的概念。

结合本案,单凭现有的证据而言,《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款及条件》下的担保条款在形式上是合法的。但是,该部分担保条款的合法性受到它们订立的目的,履行方式等因素的约束。根据普通法,担保人的责任一般分为共同、个别或共同及个别,而决定担保人承担何种责任一般遵循合同的约定。在某些情况下,法庭会采用合同解释的规则来决定责任谁属。当前我认为没有证据令我对合法的结论有所怀疑,因此该部分担保条款应是合法的。

(五)该《法律意见书》同时也结合本案事实出具了相关意见,主要内容为:

1)鉴于现有提供的材料,本法律意见书并无任何资料显示本案与上述的任何会影响合同效力的要素有关。除有相反证据证明,本案中的两份《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》适宜认定为有效。

2)受限于现有材料,更适宜认为海通证券对该部分中国安芯控股有限公司股份的处理是有效的。

3)倘若剔除按复利计算,但从欠款的利息按年利率13%按月计算的规定来说是法律允许的。

4)担保的承担方式是对担保合同的理解而定,一般可分为担保和赔偿。根据普通法,担保人的责任一般分为共同、个别或共同及个别,而决定担保人承担何种责任一般遵循合同的约定。在某些情况下,法庭会采用合同解释的规定来决定责任谁属。

本案在开庭审理期间,麦业成大律师以法律查明专家身份到庭对查明意见予以说明,并对原告海通证券公司与被告陈洪针对查明报告的提问进行了回答。

本院认为,本案为涉港保证合同纠纷,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。涉案的《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》和《保证书》均约定适用香港特别行政区法律,该约定是当事人意思自治的表示,故本案争议解决应适用香港特别行政区法律为准据法。

本案双方争议焦点为:1、原、被告之间的债务已经香港特别行政区高等法院判决确认,原告海通证券公司是否有权在内地法院提起诉讼;2、《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款及条件》《保证书》的效力、《确认债务及延期还款申请书》的效力、利息的计算是否合法;3、原告海通证券公司处置抵押品的效力;4、担保责任的承担问题。针对双方争议焦点,本院分别评析如下:

一、关于原、被告之间的债务已经香港特别行政区高等法院判决确认,原告海通证券公司是否有权在内地法院提起诉讼的问题

(一)关于平行诉讼相关规定

被告陈洪辩称,原告海通证券公司已就同一案件事实在香港高等法院提起诉讼,再向本院起诉违反了一事不再理原则,应予驳回。该辩称涉及国际私法中平行诉讼的问题。在国际民事诉讼中,相同当事人基于相同事实引发的争议,在有管辖权的两个或两个以上国家(区域)法院进行诉讼的现象,在普通法系国家一般称为平行诉讼(ParallelProceedings,有的国家称之为诉讼竞合multiplicityofproceedings),有的国家称之为一事两诉双重起诉。世界各国对平行诉讼处理方法各不相同,有的国家分情况对平行诉讼作出不同的处理,而不是一概承认或完全反对。如英国,对于原告在两国就同一诉讼标的对同一被告起诉的情况,英国法院往往以中止英国的诉讼或通过禁令制止在外国的诉讼或要求原告选择他将进行的诉讼管辖地等方法解决(详见[]莫里斯《法律冲突法》中国对外翻译出版公司1990年版第95页)。有的国家承认外国正在进行的诉讼具有中止本国诉讼的效力,但中止本国诉讼也需具备一定的条件。如《瑞士国际私法典》规定:相同的当事人间具有同一标的诉讼已在外国法院提起但尚未判决时,如果可预见外国法院在合理期限内将作出能在瑞士得到承认的判决,瑞士法院即应中止诉讼。有的国家主张一国受理国际民事案件并不因当事人就同一诉讼标的已在外国法院起诉而受影响。如印度民事诉讼法典规定诉讼正在一个国家法院进行的事实并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起的诉讼(详见倪征燠《国际私法中的司法管辖问题》世界知识出版社1985年版第1142页)。

目前,我国没有关于确定涉外民商事管辖的单行规定,其内容主要散见于民事诉讼法、有关涉外法律、法规、最高人民法院司法解释及我国缔结或加入的多边或双边国际条约规定性文件中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十三条第一款规定,中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。第二款规定,外国法院判决、裁定已经被人民法院承认,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。根据该条规定,对于平行诉讼起诉资格的审查,首先应当依据双方共同缔结或参加的国际条约的规定,在没有共同缔结或参加的国际条约,且我国人民法院和域外法院均有管辖权的情况下,一方当事人向域外法院起诉且被受理后又就同一争议向我国人民法院提起诉讼,或者对方当事人就同一争议向我国人民法院提起诉讼的,无论域外法院是否已经受理案件或者作出判决,不影响我国人民法院行使管辖权。

本案中,原告海通证券公司为香港特别行政区注册成立公司,本案为涉港商事案件,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定:人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件,可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。故,本案不适用国内法中一事不再理原则审查原告海通证券公司起诉资格,而应参照涉外平行诉讼的相关规定进行审查。

(二)本案是否应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》

被告陈洪辩称,香港高等法院已对本案事实作出了判决,根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,原告海通证券公司应申请对香港高等法院判决的认可和执行,本院不应受理本案。

根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,第一条规定,内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。第三条规定,本安排所称书面管辖协议,是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议,自本安排生效之日起,以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。根据该安排,仅有当事人在协议中约定内地人民法院或香港特别行政区法院具有唯一管辖权的,作出的终审判决可向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行,如当事人未在协议中约定内地人民法院或香港特别行政区法院具有唯一管辖权的,则不属该安排调整范围。

本案中,在被告陈洪签署的《保证书》中约定,愿受香港法院非专有司法管辖权约束,该约定为非排他性管辖,该约定具有两方面法律效果:一方面确定了香港法院因保证引起纠纷的具有非唯一管辖权,由于双方未约定香港法院或内地法院对纠纷管辖的唯一性,故本案不属于《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》调整的范围,原告海通证券公司无法通过适用该安排向内地人民法院申请认可和执行在香港高等法院的判决。另一方面非专有司法管辖权约束并未排除其他有管辖权的法院管辖。本案被告陈洪居住地在深圳市,本院集中管辖涉外涉港澳台商事案件,本院对本案享受管辖权。根据内地法律对于平行诉讼的相关规定,即便原告海通证券公司就双方的纠纷已经在香港特别行政区提起诉讼,并由香港特别行政区高等法院作出判决,亦不管该判决是否会因送达问题被确认无效,原告海通证券公司仍然有权就同一争议向本院提起诉讼,本院亦当依法受理,并作出裁判。

二、《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款及条件》《保证书》《确认债务及延期还款申请书》效力问题

被告陈洪辩称,《确认债务及延期还款申请书》系原告海通证券公司为了应付集团检查,而要求被告陈洪签署的,该申请书内容并非被告陈洪真实意思表示,且属被告陈洪单方意思表示,原告海通证券公司方并未审批同意,并不构成合约。

依据查明的相关香港特别行政区法律,普通法的国家和地区(包括香港特别行政区)基本上奉行自由协议的原则,当事人有自由透过与他人缔结的协议去订立他们所接受的义务及责任。只要当事人有法律认可的行为能力而自愿地订立合约,法院的职责基本上只是去客观地找出及诠释合约的内容而予以执行。但法院亦非盲目及绝对地执行自由协议,在普通法数百年的历史演变中,法院亦曾透过判例订下不同的规则,在不同程度上对自由协议作出规限。例如拒绝执行罚金条款;透过衡平法发展出不当影响的原则令合约无效;基于公众利益的考虑而在某些合约关系中引入隐含条款;拒绝执行涉及违法或违反公共政策的合约或合约条款;制定一些规则去限制免责条款的运用等等。可见香港特别行政区法律尊重自由协议的原则,任何人士(包括已达法定年龄的自然人或依法成立的法人)均有资格在不违反法律和公共政策的情况下,和另一方订立任何协议,在协议没有违反法律和公共政策等前提下法院不能无故干预协议各方对协议的订立及履行。本案中,金勇公司、卓达公司依据《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款及条件》开设保证金账户及陈洪签署《保证书》属有双方自由协议,不存在违反法律和公共政策等情形,应属合法有效。

陈洪向海通证券签署《确认债务及延期还款申请书》,在该申请书中约定按月计算利息,并将上月欠款利息计入下月本金进行计算,该约定的效力应根据香港特别行政区法律进行审查。对于放债人及放债交易,香港特别行政区法例主要是通过《放债人条例》进行规定,《放债人条例》中有明文禁止过高贷款利率,禁止协议一方以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项。至于以超过年息百分之四十八的实际利率贷出的款项,《放债人条例》仅授予香港特别行政区法院权力,在顾及所有情况后,根据交易双方均获公平对待的原则,就该宗交易的条款或交易双方的权利作出适当的命令或给予其认为适当的指示。《放债人条例》附则豁免了持牌的银行、证券公司。然而,即便是受豁免的持牌银行或证券公司,但持牌机构亦不应向客户收取过高贷款利率(即48%单利以上)。本案中,陈洪签署《债务确认及延期还款申请书》确认,截止2015105日,金勇公司尚欠海通证券欠款总金额为港币60,272,885.46元,卓达公司尚欠海通证券的欠款总金额为港币60,790,680.42元,此后上述欠款的利息按年利率13%按月计算复利。在上述欠款全额支付给海通证券前,相关欠款的利息仍将按照年利率13%按月计算复利,该约定并未超过《放债人条例》第25(3)条规定属敲诈性交易的年息48%的实际利率。在此情况下,被告陈洪在《债务确认及延期还款申请书》确认以年利率13%按月计算复利的方法不违反《放债人条例》的规定,应属合法有效,各方均应遵照执行。被告陈洪辩称《确认债务及延期还款申请书》系原告海通证券公司单方制作后要求被告陈洪签署,且该申请书系原告海通证券公司称为应付集团检查而签署,并非其真实意思表示。但申请书属原告海通证券公司或被告陈洪制作并不影响合同效力,结合双方短信交流过程来看,原告海通证券公司催被告陈洪缴纳所欠保证金及欠款,在被告陈洪未按约定缴纳保证金的情况下,要求被告陈洪签署该申请书,且被告陈洪作为完全民事行为能力人,应当知晓和认识到签署申请书所应承担的民事责任。陈洪在《债务确认及延期还款申请书》中对收到原告海通证券公司每月发送的催款函、欠款金额、利息计算方式等内容进行了确认,并将确认后的申请书交给原告海通证券公司,现被告陈洪否认该申请书内容,认为并非其真实意思表示,违反了普通法禁止反言原则,其辩解理由不成立。

被告陈洪辩称,本案系内保外贷,被告陈洪未经审批为域外公司进行担保,其担保行为无效。中华人民共和国外汇管理局发布并于201461日实施的《跨境担保外汇管理规定》规定,跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。本案担保人陈洪居住地在中国内地,金勇公司、卓达公司注册境外,担保人与债权人之间的跨境担保属于《跨境担保外汇管理规定》所规定的内保外贷形式。依据该规定,担保人进行内保外贷时应向中华人民共和国外汇管理局履行登记或备案等手续。但该规定第二十九条明确规定:外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件。因此,被告陈洪辩称,担保时未办理相关手续导致担保无效,与该规定不符,本院不予支持。

三、原告海通证券公司处置抵押品效力问题

被告陈洪辩称,原告海通证券公司以远低于抵押品价值对股票进行了处置,未尽到合理谨慎义务。本案中,在金勇公司、卓达公司违约的情况下,原告海通证券公司根据合同约定有权对质押的股票进行处置。根据《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》15.1.1规定,当被要求或到期时,客户未有将应缴纳给本公司之按金、保证金或其他任何款项支付给本公司为违约事件。海通证券多次通知金勇公司、卓达公司及陈洪缴纳保证金,但金勇公司、卓达公司及陈洪并未履行补缴保证金义务,根据该条约定,金勇公司、卓达公司已构成违约。根据《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》第15.2条约定,在金勇公司、卓达公司违约的情况下,海通证券有权在不通知金勇公司、卓达公司及陈洪的情况下,出售或处置金勇公司、卓达公司开设的保证金账户及标杆外汇交易账户内的证券,用以抵偿所欠海通证券的欠款。根据第15.3.2条约定,在出售或处置证券时,海通证券有权自行判断、决定何时沽出或处置证券。根据以上规定,在金勇公司、卓达公司融资额与质押股票价值之比例不足时,海通证券多次催告,要求金勇公司、卓达公司补足相应保证金款项或提供额外质押股票,但金勇公司、卓达公司未予补足,属违约行为。在违约事项发生后,海通证券有权根据保证金账户条款之规定,自行判断、决定何时沽出或处置保证金账户内的股票用于清偿原告海通证券公司所借出的融资款项及相关费用。

海通证券在处置质押股票时履行了相应的义务,首先,原告海通证券公司在处置金勇公司及卓达公司质押股票前,于2016623日通知金勇公司、卓达公司及被告陈洪,告知将于2016628日(或其他海通证券根据绝对酌情权决定的时间)处置该等账户的所有或部分抵押品(包括但不限于出售该等账户内中国安芯控股有限公司的股份(港股编号:1149))处置该等抵押品的所得将用于偿还欠款人公司在该等账户项下的欠款。金勇公司、卓达公司及被告陈洪收到该通知后,并未提出异议,也未派人对股票处置事宜与原告海通证券公司联系,更未补足保证金阻止原告海通证券公司处置质押股票。其次,原告海通证券公司在处置该股票时,中国安芯控股有限公司的股票早于201541日起停牌,香港联合交易所已于2016531日致函该公司,联交所已将该公司列入除牌程序的第二阶段,即中国安芯控股有限公司的股票存在重大退市风险。由于该股票处于停牌中,无法通过交易所进行交易,原告海通证券公司通过场外交易方式将股票出售给案外人,在该股票处于退市风险的前提下,原告海通证券公司以低于停牌前的收盘价格进行处置,并无不当。再次,从目前的处置结果来看,中国安芯控股有限公司已过除牌第三阶段,覆核委员会也未支持中国安芯控股有限公司复牌建议,现中国安芯控股有限公司已提交联交所上市上诉委员会对覆核委员会的决定进行覆核。该股票仍处停牌状态,退市风险进一步加大,如退市,该公司的股票价值将会变得更低。故,原告海通证券公司在处置质押股票时履行了相应的义务,并无不当行为。

四、关于担保责任的承担问题

依据香港特别行政区法律,保证责任分为共同、个别或共同及个别责任。从承担责任的范围和程度上理解,普通法共同及个别的担保责任与《中华人民共和国担保法》下关于连带保证的规定相似。本案中,被告陈洪于201279日向原告海通证券公司签署《保证书》,承诺作为主要债务人,保证、承诺及同意在海通证券提出要求时,支付并履行,金勇公司、卓达公司欠海通证券的欠款、利息、佣金、费用、收费和开支(包括律师费)及因追讨保证书下的款项而产生的一切费用和支出。现原告海通证券公司诉请要求被告陈洪对金勇公司港币27,739,263.29元(截止2016630日),卓达公司欠款港币44,663,304.22元(截止2016630日)承担连带责任。依据香港特别行政区法律,本案被告陈洪在《保证函》中承诺以主债务人承担责任,在《债务确认及延期还款申请书》承诺承担连带清偿责任,其保证责任应为共同及个别的保证责任,即当事人将单独承担整体责任,履行给付义务的当事人有权向未履行给付责任的当事人要求分担。由于连带清偿责任是我国内地的法律概念,按照香港特别行政区法律,被告陈洪应对金勇公司、卓达公司所有欠款本金、利息承担直接还款责任。原告海通证券公司要求从2016630日开始以欠款总金额为基数按年利率13%计算至付清之日止利息,属自愿处分自己的权利,不违反香港特别行政区法律规定,本院予以准许。

原告海通证券公司要求被告陈洪支付因追讨保证书项下款项提起诉讼而产生必须费用:(2016)粤0391民初1944号案件支付的翻译费人民币431元,公某转递费港币29,900元,保全担保费人民币72,619元,律师费人民币225,000元;(2016)粤0391民初1945号案件支付翻译费人民币431元,公某转递费港币29,900元,保全担保费人民币116,464元,律师费人民币225,000元。(2016)粤0391民初19441945号案件委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行域外法查明支付出具法律意见书报告费用人民币65,000元,出庭说明服务费人民币75,000元。根据陈洪签署的《保证书》第1d)约定,担保的法律责任包括所有利息和海通证券可以向该客户收取的佣金、费用、收费和开支(包括律师费);第1e)约定,保证人承诺承担因追讨保证书下的款项而产生的一切费用和支出。原告海通证券公司支付费用为本案诉讼的必要费用,根据《保证书》约定应由被告陈洪承担。

综上所述,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条,香港条例第163章《放债人条例》第2条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十三条、第五百五十一条之规定,判决如下:

一、被告陈洪于本判决生效之日起十五日支付原告海通国际证券有限公司(2016)粤0391民初1944号案件欠款港币27,739,263.29元及利息(利息以港币27,739,263.29元为基数从2016630日起按年利率13%计算至付清之日止);

二、被告陈洪于本判决生效之日起十五日内支付原告海通国际证券有限公司(2016)粤0391民初1945号案件欠款港币44,663,304.22元及利息(利息以港币44,663,304.22元为基数从2016630日起按年利率13%计算至付清之日止);

三、被告陈洪于本判决生效之日起十五日内支付原告海通国际证券有限公司为实现两案债权支出的必要费用,其中(2016)粤0391民初1944号案件翻译费人民币431元,公证转递费港币29,900元,保全担保费人民币72,619元,律师费人民币225,000元;(2016)粤0391民初1945号案件翻译费人民币431元,公证转递费港币29,900元,保全担保费人民币116,464元,律师费人民币225,000元;(2016)粤0391民初19441945号案件域外法查明费用人民币140,000元。

四、驳回原告海通国际证券有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

2016)粤0391民初1944号案件受理费人民币162,832,诉讼保全费人民币5000元,(2016)粤0391民初1945号案件受理费人民币235,907.01元,诉讼保全费人民币5000元,共计人民币408,739.01元,由被告陈洪负担。

如不服本判决,原告海通国际证券有限公司可在判决书送达之日起三十日内、被告陈洪可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审 判 长  郑 松

人民陪审员  金孝贤

人民陪审员  罗伟雄

二〇一八年十一月九日

法官 助理  窦天山

书 记 员  鲁丽莉

证据目录

原告海通证券公司提交如下证据:

证据1.保证金证券交易账户开户文件。证明债务人金勇公司、卓达公司在原告海通证券公司开立保证金证券交易账户;

证据2.《保证金账户杠杆外汇交易账户条款和条件》。证明根据约定,债务人金勇公司、卓达公司应按照原告海通证券公司不时规定的借款额及质押价值之比例及时补足相应保证金款项或提供额外质押的股票,债务人未能补足的,原告海通证券公司有权根据《保证金交易账户条款》之规定,处置或出售保证金账户内的股票,并要求债务人金勇公司、卓达公司偿还融资欠款金额,并收取与欠款相关的利息、复利、罚息、费用;

证据3.保证函。证明被告陈洪向原告海通证券公司出具保证函,就债务人金勇公司、卓达公司保证金账户项下付款义务向原告海通证券公司提供连带保证担保,以主义务人身份无条件保证及承诺履行并支付债务人金勇公司、卓达公司未向原告海通证券公司履行的所有法律责任;

证据4.债务确认及延期还款申请函。证明被告陈洪及债务人金勇公司、卓达公司书面确认欠款及担保事实,并明确就债务人金勇公司对原告海通证券公司的欠款按照年利率13%按月计算复利至全部欠款清偿之日;

证据5.处置抵押品通知函。证明2016623日,原告海通证券公司向金勇公司、卓达公司发函,通知原告海通证券公司将于2016628日依《保证金交易账户条款》之规定出售保证金交易账户内的全部质押股票;

证据6.抵押品处置交易文件及翻译件。证明原告海通证券公司依《保证金交易账户条款》之规定出售保证金交易账户内的全部质押股票并以出售所得价款抵偿部分债务人金勇公司、卓达公司对原告海通证券公司之欠款;

证据7.截止2016628日的欠款清单及翻译件。证明2016628日,原告海通证券公司出售保证金交易账户内的全部质押股票后的欠款明细;

证据8.律师函及翻译件。证明2016725日,原告海通证券公司委托律师向债务人金勇公司、卓达公司和被告陈洪(保证人)发出函件,要求偿还欠款,截至2016628日,被告陈洪及债务人尚欠本金及利息数额;

证据9.催告函。证明自20152月起,原告海通证券公司多次催告债务人金勇公司、卓达公司仍未按约定补足保证金,原告海通证券公司自201510月起,多次发函要求债务人金勇公司、卓达公司偿还保证金账户项下全部欠款,截止2016630日,被告陈洪及债务人金勇公司及卓达公司尚欠港币数额;

证据10.香港高等法院传讯令状及申索注明背书及翻译件。证明201684日,就本案纠纷,原告海通证券公司已向香港高等法院提出起诉,要求金勇公司、卓达公司及陈洪分别承担还款责任;

证据11.香港高等法院判金勇公司及卓达公司败诉的判决书及翻译件。证明香港高等法院于20161114日作出判决,金勇公司、卓达公司应向原告海通证券公司支付港币数额及从201684日起至该判决颁布之日期间所产生的利息按照13%年利率计算后所产生的利息按照判决利率计算直至全额欠款清偿之日为止;

证据12.香港高等法院判陈洪败诉的判决书及翻译件。证明2017213日,香港高等法院作出判决,判决陈洪应向原告海通证券公司支付72402567.51港币,以及按照13%的年利率从201684日至本判决颁布日期的利息,及此后产生的按照判决利息直至全额款项支付为止的利息;

证据13.为实现本案债权支付翻译费的代理合同、账单、发票、账转凭证及翻译件。证明为实现本案债权,原告海通证券公司向深圳市雅诚翻译服务有限公司实际支付费用;

证据14.为实现本案债权支付公证转递费的确认函、账单、转账凭证、收款凭证及翻译件。证明为实现本案债权,原告向金杜律师事务所、实际支付费用;

证据15.为本案保全支付保全担保的代理合同、账单、转账凭证及翻译件。证明为实现本案债权,原告海通证券公司向深圳市汇融通资担保有限公司实际支付费用;

证据16.为实现本案债权支付律师费的代理合同、账单、转帐凭证。证明为实现本案债权,原告海通证券公司向金杜律师事务所律师支付律师费用;

证据17.陈洪与海通证券员工颜敏颖的微信聊天记录,证明:1、海通证券与陈洪联系,签署债务确认及延期还款申请的背景是磋商要求金勇公司、卓达公司及陈洪尽快追加保证金,在陈洪未能按约补足保证金的情况下,海通证券才要求陈洪签署债务确认及延期还款申请,该文件的签署不存在任何诱导的影响;2、双方微信沟通中,陈洪就接受文件的邮箱为chenhongshares@gmail.cn也进行明确,陈洪也明确从该邮箱收悉邮件;

证据18.更改资料及易结单服务表格,证明:陈洪2014年代表债务人向海通证券提交《更改资料及易结单服务表格》,变更接收材料的邮箱为chenhongshares@gmail.com

证据19.海通证券发给债务人及陈洪催收函、处置抵押品通知书、律师函的电子邮件,证明:证据589发给债务人及陈洪指定邮箱的电子邮件;

证据20.债务人及陈洪欠款明细清单;

证据21.海通证券发给债务人及陈洪的月结单;

证据20和证据21共同证明:债务人及陈洪欠付海通证券的本金、利息明细。

被告陈洪提交如下证据:

证据1.被告陈洪和原告海通证券公司的颜敏颖的微信聊天记录,证明:1.被告陈洪签署的债权确认及延期还款申请函是由原告海通证券公司草拟向被告陈洪发出,并且是以为应付集团审查而要求被告陈洪签署,被告陈洪也是基于对原告海通证券公司的这种陈述而回签该份申请函;2.函中提到的欠款金额是原告海通证券公司计算的,被告陈洪自始至终不知道原告海通证券公司的欠款金额中本金余额是多少,计算的利息是多少,计算的方式也不知晓,所以该函并非是原告海通证券公司的真实意思表示;3.有关函中提及的复利以及年利率13%不属于被告陈洪单方主动提供,该内容不应该对被告陈洪发生法律效力;

证据2.原告海通证券公司的颜敏颖向被告陈洪发出电子邮件,内容是:要求向被告陈洪提供了债务确认及延期还款申请函,证明内容同证据1

证据3.香港范黄曹律师行的范佩兰律师出具的一份意见书,意见书当中对麦业成大律师的法律意见作出了八点意见的回复与补充;

证据4.对于中国安芯公司股票的评估报告书,证明股份价值及原告海通证券公司处置股票价格不合理。